重庆自考复习资料：经济法学专业00249国际私法练习题复习（12）

28反致产生的原因与条件：①各国对本国冲突规范援引的外国法的范围理解不同；②对同一涉外民事关系各国规定了不同的连接点；③存在冲突规则的消极冲突。

29我国法院可采用的查明外国法内容的途径：根据我国最高人民法院的司法解释，对于应当适用的外国法律可通过以下是 途径查明，①由当事人提供；②由与我国订有司法协助协议的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使、领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。在外国法不能查明时，改而适用中华人民共和国的法律。

30法律规避：又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连接点，以避开本应适用的对其不利的强行法，而使对自己的有利的法律得以适用的逃法行为。

法律规避行为的构成要件：

①从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，即是有目的、有意识地要规避该法律；

②从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；

③从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等；

④从客观结果上讲，当事人已经因此规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

31外国法查明制度的有关理论与实践：

⑴外国法的查明，在英、美法系国家称为外国法的证明。它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明外国法的存在和内容。

⑵外国法的查明方法大体分三类：

①由当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种办法。

②法官以职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家，如意大利、荷兰等国家采取这种做法。

③法官以职权查明，但当事人亦负有协助的义务。采取这种做法的国家有德国、瑞士、土耳其、秘鲁等。

⑶外国法无法查明时的解决办法：

①以内国法取而代之。这是大多数国家所采取的方法，我国的有关司法解释，也主张在外国法不能查明时，应适用中华人民共和国法律。

②驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国和美国在实践中采取这种做法。

③适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。德国和日本的判例曾采取过这种做法。

④适用一般法理。日本的学说和判例有持此主张的。

⑤推定内国法与外国法相同，故而适用内国法。

⑷我国查明外国法的方法：

①由当事人提供；

②由与我国订有司法协助协议的缔约对方的中央机关提供；

③由我国驻该国使、领馆提供；

④由该国驻我国使馆提供；

⑤由中外法律专家提供。

32公共秩序保留制度：

⑴国际私法上的公共秩序，主要是指法院在以自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，其适用的结果与法院国的重大利益，基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。公共秩序是一些大陆法系国家的称谓，在英美法国家中它被称作公共政策，在德国则被称为“保留条款”。⑵它具有两方面的作用：一是当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法的作用，即否定适用外国法的作用；二是由于涉及到国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定，而根本不考虑援引冲突规范确定准据法，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。

⑶各国有关公共秩序立法的方式主要有三种：①间接限制的立法方式。这种立法方式明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。

②直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。

③合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。

⑷运用公共秩序制度应注意的问题：

①必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序；

②援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆；

③是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力。

④如何对待外国的公共秩序。