重庆自考复习资料：经济法学专业00249国际私章节复习第十六章（6）

三、 国际司法协助中的法律适用和公共秩序

（一）司法协助的法律适用

对司法协助行为应适用的准据法。各国国内法和司法协助条约多规定为被请求国法律。

《民事诉讼法》第265条人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

（二）司法协助中的公共秩序

在司法协助中如果请求国提出的进行司法协助的事项跟被请求国的公共程序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助。我国《民事诉讼法》第262条第2款规定：外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共秩序的，人民法院不予执行。

四、国际司法协助有关机关

（一）中央机关：指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定或建立的在司法协助中起联系或转递作用机关。我国：

1、司法部；

2、同时指定各自的司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关；

3、同时指定各自的司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关。

（二）主管机关：指根据条约或国内法规定有权向外国提出司法协助请求并有权执行外国提出的司法协助主求的机关。民事司法协助方面，我国的主管机关是法院。

（三）外交机关

五、域外送达

（一）域外送达的概念：一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为叫域外送达。

直接送达即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达。

间接送达：即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关代为送达。司法文书的域外送达是通过以下是 两种途径来进行的：

（二）直接送达

1、外交代表或领事送达；

2、邮寄送达

3、个人送达

4公告送达

5、按当事人协商的方法送达

（三）间接送达。必须按照双方共同缔结或参加的双边或多边条约的规定，通过缔结国的中央机关来进行。此种间接送达必须经过特别程序。

1、司法协助请求的提出。

2、司法协助请求的执行。

3、送达结果的通知。

4、费用的承担。

5、对送达请求的异议和拒绝。地址不详、请求书不符合要求、执行请求将有损被请求国的公共秩序。

（四）我国的域外送达制度

1、中国人民法院域外送达制度

第247条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

（一） 依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

（二）通过外交途径送达；

（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；

（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

2、外国诉讼文书向中国的送达

（1）对与中国有缔结有司法协助协定的国家，缔结的外国一方请求中国人民法院提供司法协助的经最高人民法院审理后，交有关高级人民法院指定有关中级人民法院办理。

（2）未与中国缔结司法协助协定国家，只要其是1965提海牙送达公约的成员国可根据公约进行送达。

（3）既未与中国缔结司法协助协定，又非1965年海牙送达公约成员国的国家，仍按最高人民法院、外交部司法部1986年《关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定执行。

3、对香港和澳门特别行政区的送达：通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院。

六、域外调查取证

（一）域外调查取证的概念和范围

域外调查取证指一国司法机关请求外国主管机关代为收集提取在该国境内的与案件有关的证据，或者受诉法院国有关机关在域外直接提取有关案件所需的证据。

范围：询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和司法勘验以及其他与调查取证有关的诉讼行为。

（二）域外调查取证的方式

1、领事取证：指一国法院通过该国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。

（1）对本国公民取证

（2）对驻在国公民或第三国公民取证（一般不允许）

2、特派员取证

3、当事人或诉讼代理人自行取证

4、请求书方式

是大多数国家普遍采用的一种域取证方式。

（三）中国的域外取证制度在中国关于域外取证的规范：其一是规定在国内法中。

第262条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

第263条第2款规定外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

其二是规定在中国跟外国缔结的双边司法协助条约中。

其三是1998年以中国生效的1970年关于从《国外调取民事或商事证据的公约》。中国人民法院跟外国法院，可以依据国际条约或互惠原则，相互请求代为调查取证。