2020年重庆自考02901病理学复习资料（4）

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        第九章合同解除

        1.合同的解除概念是指在合同有效成立之后,当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式,使当事人设定权利义务关系终止的行为.

        2.单方解除的概念:一方行使法定解除权而解除合同称为单方解除.

        3.协议解除的概念:是指合同成立后,在未履行和未完全履行之前,当事人双方通过协商而解除合同.由于该种方式是在合同成立后,通过双方协商解除合同,而不是在合同订立时约定解除,又称事后协商解除.

        4.法定解除的概念:又称单方解除,是指在符合法定条件时,当事人一方有权通知另一方解除合同.

        5.约定解除的概念:是指由于合同双方当事人的约定而发生的解除权,即当事人约定在一定情况下可以解除合同的权利.

        6.合同解除与相关制度的区别:

        (一)合同解除与附解除条件在附条件的民事法行为中有所谓解除条件.解除条件成就时,民事法律行为消灭.就此看来,解除与它有共性.但二者更有差异:(1)解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同;但合同解除则只适用于合同领域.(2)在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要,为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款;合同解除不是合同的附款,并且往往不是基于当事人的约定,而主要是基于法律规定.(3)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,毋须当事人再有什么意思表示,在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除.(4)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力;合同解除则既有向将来发生效力的,也有溯及到合同成立当初的.

        (二)合同解除与合同撤销合同解除与合同撤销,虽然都是合同消灭的制度,但两者并不相同:(1)从发生原因来看,合同撤销权的发生一般是基于法律的规定,根据《合同法》第54条之规定,引起合同撤销的原因是:重大误解.显失公平.欺诈.胁迫.乘人之危情形下所订立的合同;而合同解除权的发生,既有法律的规定,又有当事人的约定,《合同法》第93条.第94条的规定即是.(2)从适用范围来看,合同的解除主要适用于合同关系;而合同的撤销不仅可以适用于合同,对于有瑕疵的意思表示,不管其是否已成立为合同,均可予以撤销.(3)从合同关系的消灭来看,合同的撤销必须由撤销权人提出,由仲裁机构或人民法院确认;而合同的解除则可以通过当事人协商或一方行使解除权而达到目的,不必经过仲裁机关或人民法院裁决.(4)从发生的效力看,合同的撤销都有溯及力,《合同法》第58条规定,被撤销的合同自始没有法律约束力;而合同的解除要根据合同的履行情况和合同的性质及当事人的意愿来决定合同被解除后是否具有溯及力.

        (三)合同解除与合同终止

        合同终止是外国法学上常用的一个概念,与合同解除有密切关系,且有相似之处.在我国,解除与终止的关系如何？就现行法的规定看,终止概念的含义不尽一致:有时与合同消灭同义,这种意义上的终止便成为解除的概念;有时为解除的一种类型;有时则是与解除并列的概念.这种状况应予改变.经过实践检验证明,把终止作为解除的一种类型,把这种意义的终止直接称为解除,不再用终止字样,不致发生不适当的后果.在合同消灭的意义上使用终止,与法人终止.委托终止等一致起来,效果更佳.《合同法》把终止作为与合同消灭相同的概念使用,而把德国法所称的终止直接叫做解除.

        7.法定解除的条件:《合同法》第94条规定:"有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理的期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其它情形."

        8.约定解除的条件:是当事人以合同形式约定为一方或双方设定解除权的解除.其中,有关解除权的合意称为解约条款:解除权可以赋予当事人一方,也可以赋予当事人双方.设定解除权,可以在订立合同时约定,也可以在合同成立后另订设定解除权的合同.

        9.各种合同解除的条件的构成:合同的解除,是指合同有效成立后,当具备法律规定的合同解除条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为.合同解除具有如下四个特征:

        (一)解除的合同必须是合法有效的合同.合同只有在依法成立并生效后,才存在解除.无效合同.可撤销的合同不存在合同的解除.(二)合同解除必须具备法律规定的条件.合同一旦生效,即具有法律拘束力,非依法律规定,当事人不得随意解除合同.我国现行法律规定的合同解除主要有协议解除.约定解除和法定解除三种形式.(三)合同的解除必须有解除行为.除当事人协议解除以外,当约定解除或是法定解除的条件成就之后,合同并不自动解除.无论哪方当事人享有解除合同的权利,主张解除合同的一方当事人,必须向对方提出解除合同的意思表示,才能达到解除合同的法律后果.(四)合同解除使权利.义务关系自始消灭或向将来消灭.

        10.协议解除的程序:协议解除实质为原合同当事人之间重新成立一个以解除原合同为目的的合同,因此,应遵循由要约到承诺的一般缔约程序及其它相关要求,以实现当事人双方意思表示一致.法律.行政法规规定解除合同应当办理批准.登记等手续的,依照其规定.

        11.行使解除权的程序:行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提.所谓解除权,是指合同当事人可以将合同解除的权利.它的行使,发生合同解除的法律效果,因而它是一种形成权.解除权按其性质来讲,不需要对方当事人的同意,只需解除权人单方的意思表示,就可以把合同解除.解除权人主张解除合同,应当通知对方.合同自通知到达对方时解除.对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力.法律.行政法规规定解除合同应当办理批准.登记等手续的,依照其规定(《合同法》第96条第2款).

        行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行.当事人一方违约和约定解除等场合.在不可抗力致使合同不能履行的场合,解除权由双方当事人享有,任何一方都可行使.在当事人一方违约的情况下,解除权归守约方享有,不然会被违约方利用解除制度来谋取不正当利益.在约定解除的情况下,解除权归合同指定的当事人享有,既可以是一方当事人享有,也可以是双方当事人享有.

        解除权对权利人而言是一种利益,这种利益是否被解除权人舍弃或推迟取得,只要无损于国家利益.社会公共利益,无损于对方当事人的合法权益,就应允许.所以,行使解除权具有自主性,主要表现为解除权人可以在合同解除与请求继续履行之间选择,解除权可以在特定期间的任何时刻行使,可以采取和对方当事人协商的方式等.

        解除权的行使也有限制.法律规定或者当事人约定解除权行使期限的,期限届满当事人不行使的,该权利消灭.法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭(《合同法》第95条).

        解除权行使采取双方协商的方式,在我国应予提倡,因为:第一,合同解除不会使双方当事人在物质利益上共同增加,而是彼增此消.单就这点来说,双方不易就合同解除及由此而生的返还财产.分担责任等达成协议,这也是法律应赋予有关当事人以解除权的重要原因.但是,当事人的特殊物质利益毕竟是以根本利益一致为前提而存在的,双方没有不可调和的利害冲突.如果合同解除是为了维护国家利益,实现社会主义生产目的,那么双方宜互谅互让地将合同解除.第二,协商的过程,是当事人双方明了事情原委和责任如何分配的过程.在此过程中,彼此了解到各自的困难,能够互谅互让,既解决法律后果问题,又解决思想认识问题,便于解决纠纷,减少诉讼.第三,倡导协商方式符合民事诉讼法的调解原则,使实体法与程序法的规定更加统一.

        双方协商的方式并不是解除权的丧失,恰恰相反,正是由于解除权的存在并发挥作用,才使协商一致解除合同的可能性大大增加.在很大程度上,无解除权的当事人之所以同意解除权人的意见,是因为即使不同意,解除权人也会依自己的意思表示将合同解除,并按法律规定或合同约定发生一定的法律效果.

        12.法院裁决的程序:这里所说的法院裁决的程序,不是指在协议解除的程序和行使解除权的程序中当事人诉请法院来解除合同,而是指在适用情事变更原则解除合同时,由法院裁决合同解除的程序.由于适用情事变更原则解除合同,当事人无解除行为,只是由法院根据案件的具体情况和情事变更原则的法律要件加以裁决.因此,对这种类型的合同解除只能适用法院裁决的程序.

        13.三种解除程序的异同:我国现行法律规定的合同解除主要有协议解除.约定解除和法定解除三种形式.协议解除和约定解除权,虽然都是基于当事人双方的合意,但二者有区别,表现在:⑴协议解除是当事人双方根据已经发生的情况,达成解除原合同的协议;而约定解除权是约定将来发生某种情况时,一方或双方享有解除权.⑵协议解除不是约定解除权,而是解除现存的合同关系,并对解除合同后的责任分担.损失分配达成共识;而约定解除权本身不导致合同的解除,只有在约定的解除条件成熟时,通过行使解除权方可使合同归于消灭.⑶协议解除主要是对双方当事人的权利义务关系重新安排.调整和分配;约定解除权主要是当事人为维护自己权益在签订合同时约定的.在本案中,买卖合同的解除权,即如果卖方未如期交货,买方有权单方面解除合同.因此,当卖方未如期供货时,买方有权解除合同.

        14.合同解除的朔及力:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和性质,当事人可以要求恢复原状或采取补救措施,并有权要求赔偿损失.合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力.

        15.恢复原状义务:处理无效合同必须遵循恢复原状的原则.所谓恢复原状是指恢复合同当事人订立合同前的财产状况.其理论依据是:法律既然否认无效合同的法律效力,合同双方当事人的财产应当不因该无效合同的订立而增加或减少;如果发生变化,那么就要求恢复当事人缔约前的财产状况,包括原物的恢复和价值的恢复.只有这样才能体现合同自始无效的溯及力.为达到恢复原状的效果,就必然要求当事人应承担返还财产和过错赔偿的民事责任.

        16.确定合同解除有无溯及力的根据和理由:合同解除是否必然使合同恢复到缔结前状态,实际上就是确定合同解除有无溯及力.一般认为,确定合同解除有无溯及力,首先必须与合同解除的立法目的相符合.第一,合同解除制度的目的及其溯及力第二.合同溯及既往的解除不消灭合同的目的――获得可得利益.第三.合同虽解除不消灭因违约而存在的损害赔偿(包括可得利益赔偿)请求权.

        17.判定合同解除与赔偿损失的关系的依据:赔偿损失是合同解除后的一项法律后果,但也不能滥用.在某些情况下,损害赔偿与合同解除一般是相互排斥的,选择了其中之一就足以使合同当事人的权利得到充分的保护,因而没必要同时采用两种方式.如在协商解除合同过程中,双方协商一致,免除一方当事人的损害赔偿责任的;因不可抗力引起的合同解除,双方当事人对合同解除的发生均无过错的;解除合同后,就不得再主张损害赔偿.但是,如果在合同解除后,确因一方的过错造成另一方的损害,则有过错的一方应向受害方赔偿损失,不能因合同解除而免除其应负的赔偿责任.我国民法通则第一百一十五条也规定了“合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利”.但赔偿要考虑两个问题:(1)赔偿损失仍以过错为条件;(2)赔偿的范围,除双方当事人在协议解除合同时商定的数额外,赔偿范围一般包括:对方订立合同所支出的必要费用;因相信合同能适当履行而做准备所支出的必要费用;合同解除后因恢复原状而发生的损害赔偿,难以恢复原状的,当事人在无法返还的范围内赔偿.

        18.合同解除后应采取的补救措施:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状.采取其它补救措施,并有权要求赔偿损失.

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