2020年重庆自考00249国际私法复习资料（2）

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        第二章 国际私法的历史

        中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。

        在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。

        1804年《法国民法典》关于冲突法的规定主要有以下是 三个特点：

        (1)在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。

        (2)通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。

        (3)《法国民法典》采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。

        《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。

        19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具有代表性的有1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》。以单行法规出现的有1918年中国的《法律适用条例》、中国台湾省1953年《涉外民事法律适用法》、1939年《泰国国际私法》等。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。P.27

        新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，主要表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。其次，法律选择的灵活性增加了。

        (1)大都采用双边冲突规范的形式。

        (2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。

        (3)一些新的法典更把密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或重要的冲突原则大加强调(如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》，等等)。后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。

        海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。

        罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。

        第三种观点则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法的统一，也包括对实体民商法的国际统一。(本书取第三种观点)

        从19世纪末叶起，开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织。其中，就统一冲突法与程序法而言，有成效、有影响的当首推海牙国际私法会议。从1893年第1届海牙国际私法会议召开到1951年第7届海牙国际私法会议通过《海牙国际私法会议章程》，正式确立海牙国际私法会议作为一个常设的国际组织。中国于1987年7月3日向荷兰政府交存了对该会议章程的接受书，从而成为它的正式成员国。

        与海牙国际私法会议相并行的还有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议。

        较之海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议更具有世界规模的，是国际联盟和联合国。联合国中致力于国际私法统一工作的是它的“国际法委员会”，但一大缺陷是该委员会由国际公法专家组成。此外，尚有联合国贸易和发展会议、联合国国际贸易法委员会等。

        通过国际努力，在有关条约中制定的统一实体私法可称为“统一私法”或“统一实体法”，也有称为“现代万民法”的。国际上专门从事统一私法工作的罗马“国际统一私法协会”具有显要地位。中国于1985年7月23日正式接受该协会章程，并从1986年1月1日起正式成为其成员国。

        罗马“国际统一私法协会”曾于1964年在海牙的外交会议上通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》、1983年在日内瓦外交会议上通过了《国际货物销售代理公约》、1988年渥太华外交会议上通过了《国际保理公约》、1994年通过了《国际商事合同通则》等统一实体法公约。

        联合国国际贸易法委员会成立于1966年，中国是其成员国之一。其有影响的成就主要有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和本票公约》和1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》等。

        △简述意大利法则区别说。

        法则区别说产生于13世纪的意大利，它的产生标志着国际私法理论的诞生。意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯，他被称为是“国际私法之父”。他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：(1)城邦的法则能否适用于在域内的一切人(包括非居民);(2)城邦的法则能否适用于到了城邦以外的自己的居民。他认为，凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用;凡是人法，则是可以随人之所至而适用于域外的。他把人文主义带入了国际私法领域。主要表现在他反对过去封建主义那种在法律适用上的属地主义，提出了一条属人主义路线。

        简述杜摩兰的法则区别说。

        杜摩兰提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即令在当事人的契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的“意思自治”原则，现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。

        简述达让特莱的法则区别说。

        达让特莱主张把法则区分为物法、人法和混合法。他主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下。他认为只要有可能，一个法则就应该认为是“物”的，只有在极其例外的场合，才赋予它们以“人法”的效力，才可随人所至而及于域外。为了限制“人法”的适用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。以达让特莱为代表的这一派有一句格言，就是“一切习惯都是物的”，并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一致的，一切法律附着于制定者的领土，因而法律也只能且必须在境内行使。

        △简述国际礼让说。

        根据主权观念，荷兰法则区别说的代表人物胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化，提出了他的著名的三原则：

        (1)任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效;

        (2)凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民;

        (3)如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。这三项原则的提出，把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。荷兰学派在这里提出了一项重大原则，就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法，全取决于各国的主权考虑，这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了，这是它的一项重大贡献。胡伯的第三原则，还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点，就是既得权的观点。

        △简述法律关系本座说。

        萨维尼法律关系本座说的提出，使他被喻为“近代国际私法之父”。萨维尼在他发表的《现代罗马法体系(第8卷)》(亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)一书中强调，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他从普遍主义观点出发，主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座”法之所在，提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法，债的本座法在一般情况下应是履行地法，继承的本座法应是死者死亡时的住所地法，家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。萨维尼的历史功绩主要表现在以下是 三个方面：首先，尽管他当时还没有提出“密切联系”这一观念，但他开创了一条法律选择的新路子。其次，这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响。再次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。

        提出既得权说的是牛津大学法学教授戴西。

        简述“本地法”说。

        “本地法”说由美国法学教授库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出。他认为内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地的权利。因为这样的外国法规则已经被法院并入自己的法律并当作自己的法律加以适用了。

        简述当代国际私法的新发展。(多)

        1、国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。

        2、国际私法各个分支学科的形成。

        3、国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展。1998年在英国布里斯托尔召开的20世纪后一次比较法国际大会结集出版的《20世纪末的国际私法：进步抑或倒退?》一书，充分反映了比较国际私法学在推进国际私法趋同化进程中的重要作用。4、对传统冲突法及其学说改造的深化。各国改进冲突法的方法主要有：

        (1)用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范;

        (2)增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量;

        (3)对同类法律关系进行适当的区分，依其不同性质规定不同的连结点;

        (4)对一个法律关系的不同方面进行分割，给不同部分或不同环节规定不同的连结点;

        (5)采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中;

        (6)统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展。

        5、国际私法的国内法典日渐增多。

        目前，中国的国际私法制度存在一些严重的不足。

        1、一直未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法。

        2、不少规定本身欠缺科学性，可操作性较差。

        3、未能充分调动国际私法学界的力量，从而顾此失彼的现象常有所见。

        宋朝的汪大犹认为“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉”，这是一种的属地主义观点。

        新中国国际私法在十一届三中全会决定实行改革开放的政策后，国际私法学已从着重介绍外国的学说跨进了学科创新的阶段，其中，国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论的提出，当是重要的标志。

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