00226知识产权法重庆自考资料（5）

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        第五章汉朝的法律制度

        第一节汉朝的法制指导思想

        [论述]试述汉朝的法制指导思想。

        汉朝法制指导思想的发展和演变，可分为两个时期：第一，汉高祖至汉武帝即位前的六十多年间，黄老“无为而治”思想居统治地位，辅之以儒、法思想;第二，自汉武帝起，强化中央集权，以儒家思想为主，礼法并用。

        (1)黄老“无为而治”。

        黄老学派是战国时期兴起的假托黄帝、老子为其创始人的学派，道、法兼容，排斥儒术，但至汉初黄老学派已具有道、儒、法相结合的特点，认为最高规则是“天道”，法律的权威源于自然的“道”，即“道生法”。“道”的基本内容就是“无为而治”，即顺应自然和社会规律实行统治。贯彻黄老“清静无为”思想，汉初统治者施行轻徭薄赋，减轻民众负担。约法省刑，使法律内容应尽可能简单易懂，便于官民掌握。

        (2)以儒为主，礼法并用。

        ①经过六十多年的发展，至汉武帝在位时，中央政权日益巩固，社会趋于稳定，整个中国逐渐形成大一统的局面。汉初奉行的“清静无为”思想无法适应西汉中期出现的社会局面。董仲舒应时改造儒家理论，宣扬法自君出、维护君权的至高无上性，符合汉武帝即位后的政治需求，即进一步巩固中央集权统治，并实现意识形态方面的大一统。为此，在思想上，汉武帝认可并推行董仲舒提出的“罢黜百家，独尊儒术”的方针。

        ②德主刑辅、礼法并用。董仲舒在先秦儒学基础上，吸收各家学说中有益成分而形成的以儒法合流为特色的一种新的思想体系。即“德主刑辅”、礼法并用的思想被汉武帝采纳，并以此为核心，形成封建正统法律思想，影响了以后各朝代的法制建设。

        第二节汉朝的立法概况

        [单选]汉初主持制定《九章律》的是萧何。

        [单选]汉高祖刘邦攻克咸阳后，为赢得民心颁布的法令是“约法三章”。

        [多选]《九章律》是在《法经》六篇的基础上增加户律、兴律、厩律。

        [简答]简述汉朝的主要法律形式。

        (1)律，是汉朝基本法律形式，经过一定立法程序修订后颁布的，具有相对稳定性和普遍适用性。律以刑法为主，兼有民事、经济、行政、诉讼以至朝贺礼制等内容。因此，汉朝的律比较齐备，不过汉律是各代君主根据社会形势的变化进行增损逐渐发展而来的，没有经过全面而系统的整理修订，各律之间存在重复矛盾，内容相当繁杂。

        (2)令，是皇帝在律之外发布的命令、文告等，具有很大灵活性。非常适合统治者的需要，因此其涉及范围较广。

        律、令之间的关系，所谓“前主所是著为律，后主所是疏为令”，即前皇帝所颁布的令在他死后仍被认定的具有法律效力，就上升为“律”，在位皇帝所颁布的命令一般称为“令”。而令系皇帝因时制宜所发布，凡律所不及或律需要因时变更的，则用令以补充。令既是有关典章制度的规定，也是处理刑案解决纠纷的依据和贯彻“教民”、“导民”的指令性文件。

        (3)科，东汉时期比较频繁使用的单行法规，是关于规定犯罪和刑罚的一种条文，称为“事条”或“科条”。大多是弥补律、令不足的专门规定。

        (4)比，是汉朝一种独立的法律形式，亦称“决事比”、“辞讼比”。作为司法判例的“决事比”是指，在法律没有正式规定的情况下援引以往已经判决执行的典型案例作为判决依据。比，作为司法实践的重要依据，具有相当的灵活性，可以补充法律规定之不足，为适用法律提供范例，从而被广泛采用。

        第三节汉朝法制的主要内容

        [单选]汉朝任官实行回避制度，为此制定的专门法规是《三互法》。

        [单选]汉朝有权纠察包括丞相在内的百官，并可直接弹劾三公的监察官是司隶校尉。

        [单选]汉朝官吏的退休称为致仕。

        [单选]汉代对成年人所征的人头税叫算赋。

        [单选]汉朝借贷契约关系的担保主要采用的方式是抵押。

        [多选]汉朝契约的种类较多，主要有买卖、借贷、租佃。

        [多选]汉朝官吏选拔的方式主要有察举、辟举。

        [多选]汉朝时国家专营的对象包括盐、铁、酒。

        [名词解释]通行饮食:指为对抗朝廷充当向导、提供食物及传递情报。

        [名词解释]取息过律:汉朝借贷关系非常活跃，放债往往是高利盘剥，影响社会稳定，为缓和社会矛盾，汉律曾明确限制利率，禁止“取息过律”，否则重罚。

        [简答]简述矜老恤幼原则的内容。

        汉朝法律制度大体继承秦制，但在刑罚的减免等方面受先秦儒家“宽刑主义”思想影响，对老、幼、有疾、妇女采取恤刑之原则，具体表现在：

        (1)除特殊犯罪和诬告及杀伤罪外，一般可以免刑。

        (2)具体刑罚上给予宽宥。

        (3)监禁期间免戴刑具的优待。

        (4)女徒顾山。为女徒犯规定专门的赎罪办法。

        [简答]简述汉中央行政机关及其发展特点。

        第一，继续沿用皇帝的称号，进一步将皇权神秘化、制度化。在“君权神授”说的支配下，宣扬皇帝是沟通天与人的中介，皇帝对臣民的统治是天意所为，而且将皇权神圣地位法律化。

        第二，实行“三公九卿”。“三公”仍为丞相、太尉和御史大夫，丞相辅佐天子总理国政，职权甚重;太尉掌管军事;御史大夫以副相之职，掌管监察。三公之下为“九卿”，即太常、光禄勋、卫尉、太仆、廷尉、大鸿胪、宗正、大司农、少府，分管礼仪祭祀、宫廷禁卫、皇室服务、司法审判、财政赋税、外交等事务。

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