00249国际私法重点重庆自考复习资料（6）

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        第十一章　合同之债法律适用的一般制度

        国际私法上的合同，多指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务(包括劳务)为标的，并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议。

        在国际私法中合同的法律适用上，有两个问题素有分歧与争论，即：(1)是把所有与合同有关的问题交由一个法律解决(即单一论或整体论)，还是允许对有关问题(如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力乃至合同的履行和合同的解释等等)加以适当分割而分别定其应适用的法律(即分割论)?(2)在确定合同应适用的法律时，是依客观的连结点(如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等)来加以规定(客观论)，还是应由当事人自主约定应适用的法律(主观论)?

        对第一个问题，早在巴托鲁斯的学说中便主张采分割论。萨维尼也主张分割论。

        对于第二个问题，在法国学者杜摩兰于16世纪中叶提出合同关系应适用当事人明示或默示选择的(习惯)法律时止，采用客观连结因素来确定合同应适用的法律一直占据统治地位。此后，适用当事人自主选择法律的思想被引入了英国的判例法。1804年《法国民法典》也隐含有“意思自治”的思想。1865年《意大利民法典》更将它提高到合同法律适用的首要原则的地位。

        目前，就第一个问题来说，分割论占主流地位。就第二个问题来说，则主观论居主流地位。

        合同准据法确定的三个历史发展阶段：自巴托鲁斯起，主要是指合同缔结地法。这是第一个历史阶段。自杜摩兰提出“意思自治”说以后，合同准据法的确定便进入了第二个历史阶段。到英国学者于19世纪末、20世纪初提出“合同自体法”理论后，终于逐渐进入了以合同原则上应适用当事人协议选择的法律，而在当事人未选择法律或法律选择无效时应适用与合同有最密切联系的法律的第三个历史发展阶段，目前国际上通行的便是这种方法。

        合同的有效成立是合同产生约束双方当事人的各种效力的前提，而通过合同以产生约束双方当事人的预期的效力则是合同的目的。因而合同的成立与效力是合同关系中最重要的实质问题，其法律适用也具有特别重要的意义。

        一项在当事人之间通过合意缔结的合同，必有“要约”与“承诺”两个环节。这在国际贸易实务中被称为“发盘”与“接受”。

        最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由“合同缔结地法”来判定。但发展到现在，“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律。

        对于什么是合同关系中最重要、最具实质意义的问题，1998年《突尼斯国际私法》曾将之加以具体化为：(1)合同的(是否)存在;(2)合同的有效性;(3)合同的解释;(4)合同的履行;(5)合同债务全部或部分不履行的后果，包括损失的估算和赔偿方式;(6)各种消灭合同债务的方式的时效;(7)合同无效的后果。

        “意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则。在合同关系中，把最具实质意义的决定合同的成立与效力的法律交由当事人自主协议约定，已成为当代国际私法的一个最显著特点。

        在合同关系中采用意思自治原则，目前已不限于合同当事人的选法自由，而且已扩展到合同争议发生后的争议解决方式。当事人选择合同准据法的条款，在各该合同中具有独立于主合同的地位，合同即便本身尚未成立或无效，这种选法条款仍有效，并且延续到合同关系的最终消灭或解除。

        当事人选择法律的方式主要有明示和默示两种。明示是指当事人通过书面合同条款或特别的书面协议明确表达出来，默示是通过合同的具体情况或当事人的相关行为而表现出来的当事人选择法律的意图。明示选择因其意思表示明确清楚，所以为采用当事人意思自治原则的国家所普遍接受。中国不承认默示选择。

        国际私法实践还允许当事人选择适用于合同某一或某些部分应适用的法律，还可以通过以后的书面协议改变原选择。还要注意选法条款的意义必须是明确的、可执行的。否则选择无效。

        当事人选择法律的时间，一般要求是在订立合同时，同时约定合同应适用的法律。但这种约定亦可在订立合同后另行单独作出，只是事后约定适用的法律不得影响原来合同的成立或使第三人受到不利的损害。

        当事人选择的法律的效力：只要该法律选择的协议是有效的，它当然具有约束双方当事人和法院的效力。

        当事人选择适用的只能是被选择国家的实体法。因而在适用意思自治原则时，在合同关系上是普遍排除反致制度的。

        当事人自主选择的法律并不具有必然排除本可适用其法律于该合同的国家的强行法的效力。如是否涉及法院国或合同准据法所属国的公共秩序等。

        当事人协议选择法律时必须受“善意”、“合法”、以及合同或当事人与所选择法律不得毫无联系、不得有意规避有关国家的强制性法律、不得以损害第三方的利益为目的等方面的限制。

        此外对不动产合同，国内或国际立法多不允许当事人选择不动产所在地以外的法律，或规定只能直接适用(即不需要当事人选择)不动产所在地法。

        第十二章　国际货物买卖及与之有关的

        几种主要合同

        根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》，国际货物买卖合同是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出****易所达成的协议。它主要有如下特点：(1)它的主体是营业地位于不同国家的自然人或法人。(2)它的标的是进出口的货物。(3)它是双务合同和诺成合同。

        《联合国国际货物销售合同公约》最早是国际社会为减少国际贸易中法律不统一的障碍而沿起的，其基本原则是：1980年3月于维也纳外交会议上获得通过的《联合国国际货物销售合同公约》，是一个实体法公约，其前言便确立了该公约所遵守的三项基本原则：1、以建立国际经济新秩序为目标;2、在平等互利基础上发展国际贸易，促进各国友好关系;3、照顾不同社会、经济和法律制度，采用统一规则，以减少法律障碍。

        为了贯彻和落实这些基本原则，公约还规定了两个一般原则，即：第一，在解释公约时，要考虑到公约的国际性质和促进公约适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信原则的需要;第二，遵守双方业已同意的任何惯例和它们之间确立的任何习惯做法。

        公约的适用范围：

        第一，公约仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同，并且必须同时具备下面的两个条件之一，即双方当事人的营业地都在缔约国境内，或者根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。而且，受公约支配的事项也只限于上述销售合同的订立以及卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。从公约的上述规定看，货物销售合同的国际性是以营业地为标准确定的。

        第二，由于以特殊的标的物作为客体的货物销售合同往往涉及一些特殊的法律问题。

        公约明确规定该公约不适用于以下是 的销售：(1)供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道种些货物的购买是供这种使用的;(2)经由拍卖的销售;(3)根据法律执行令状或其他令状的销售;(4)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;(5)船舶、气垫船或飞机的销售;(6)电力的销售。此外，公约第3条还规定，公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同，这就把来料加工合同、来件装配合同和劳务合同明确地排除在公约的适用范围之外。同时，公约也不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任即产品责任。

        第三，公约只就合同的订立、货物销售合同中买卖双方的权利义务、违约救济、合同宣告无效的后果及货物保全等项内容作了规定。

        第四，公约对合同当事人不具有强制性。

        公约规定：销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。

        “发价”(或“要约”)必须是向一个或一个以上是特定的人所提出的订立合同的建议，且该建议是十分确定且表明发价人(要约人)于得到“接受”(或“承诺”)时即受约束的意旨。而“接受”(或“承诺”)乃指受发价人通过声明或以其他行为(如开始履行的行为)同意该“发价”的意思表示。但缄默或不作为本身不等于“接受”。

        公约规定，如一方当事人因违反合同而使另一方当事人蒙受损害以致剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即构成“根本违反合同”。另一方当事人有权作出宣告合同无效的声明。公约还规定，合同只需经双方当事人协商，即可变更或终止。且凡变更或终止必须以书面形式订立的合同的协议，原则上亦得以书面形式作出。

        中国在签字和批准时提出了两项保留声明有：该公约第1条第1款(b)项，即如果货物销售合同的当事人一方或双方的营业地在一个非缔约国境内，而根据该国的国际私法规则，合同应适用某一缔约国的法律，那么该合同也应受公约的支配。该公约第11条，即销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。

        《联合国国际货物买卖时效期限公约》：在货物买卖中，由于货物买卖合同引起的或与此项合同的违反、终止或无效有关的，货物买卖合同的买方和卖方彼此间的请求权因一段时间的届满而不能行使，此种期间即为“时效期限”。《联合国国际货物买卖时效期限公约》将时效期限统一规定为4年。

        公约就时效期限的起算作了详尽的规定：因违约而引起的请求权，其时效应自违约行为发生之日起算;因货物有瑕疵或不符合合同规定而引起的请求权，其时效应自货物实际交付买方或买方拒绝接受之日起算;基于合同订立前或订立时，或在履行此项合同期间的欺诈行为而提出的请求权，其时效应自该项欺诈被发现或照理能够被发现之日起算;因保证期而引起的请求权，其时效应自在保证期内买方将事实通知卖方之日起算;声明终止合同的请求权，其时效应自作出此项声明之日起算;对分期交货或分期付款的请求权，其时效应自每期违约行为发生之日起算。时效期限的一般限制不问何种情况，从各种起算日起最长不得超过10年。

        中国尚未参加该公约。不过中国《合同法》第129条规定：因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限也是4年，自当事人知道或应当知道其权利受到侵犯之日起计算。

        《国际货物销售合同法律适用公约》规定，它不确定以下是 问题的准据法：(1)合同当事人的行为能力或因某一当事人无能力而导致合同无效或撤销的后果;(2)代理人能否约束本人或某一机关能否约束某一法人或非法人公司或团体;(3)所有权的转移;(4)买卖对当事人以外的任何人所发生的效力;(5)关于仲裁或选择法院的协议，即使此种协议已载入合同。

        公约规定，国际货物销售合同应受当事人所选择的法律支配。这种选择必须是明示的或能从合同条款和具体案情得到表现。

        如果当事人未进行选择，依公约规定，合同应当适用缔约时卖方营业地所在国的法律。但在下列情况下，应适用买方营业地所在国法律：(1)合同谈判和签订是在该国进行;(2)合同约定卖方须在该国履行其义务;(3)合同主要是根据买方确定的条款并通过投标而缔结的。

        如果当事人没有选择法律或这种选择被禁止时，则依拍卖举行地或交易所所在地国家的法律。

        公约规定，合同准据法适用于以下是 事项：(1)合同的解释;(2)当事人的权利和义务及合同的履行;(3)买方获得由货物产生的产品、孳息和收入的所有权的时间;(4)买方开始对货物承担风险的时间;(5)当事人之间有关对货物保留所有权的条款的有效性及效力;(6)不履行合同的后果，包括可以获得赔偿的损失的种类;(7)债的消灭的各种方法及诉讼时效;(8)合同无效的后果。

        公约专门规定，如当事人有一个以上是营业地时，应以与合同及其履行关系最密切的那一个营业地为准。如当事人无营业地，则以其惯常居所地为准。公约目前尚未生效，截至2005年3月1日仅有5个国家的签署或批准：阿根廷，捷克，荷兰，斯洛伐克，摩尔多瓦。

        国际贸易术语是从事国际贸易的商人们在长期的实践中逐渐形成的习惯做法，它是用几个缩写的英文字母来规定不同价格成分、交货地点和风险转移的专门术语。

        1928年国际法协会在华沙召开了会议，对最常用的CIF价格条件，即“到岸价格条件”制定了一个统一解释的规则。《1932年华沙-牛津规则》对最常用的CIF价格条件做了统一解释的规则，即“到岸价格条件”。

        《1941年修订美国对外贸易定义》1919年美国九个商业团体联合制订了《美国出口报价及其缩写条例》。1941年美国第27届对外贸易会议对该条例进行了修订。该定义对FOB，FAS，CIF，C&F等六种价格作了解释，它在美洲国家间使用较广。2000年国际贸易术语解释通则》1936年，国际商会在巴黎集会，制定了这个。

        FOB(船上交货)是FreeonBoard的缩写。具体使用该术语时，应在术语后加注装运港。

        根据FOB术语，卖方的主要义务是，在规定的日期或期限内，将备妥的货物按港口习惯的方式在指定的装运港交到买方指定的船上，履行其交货义务。货物越过船舷后，有关费用以及货物灭失或损坏的一切风险由买方承担。卖方没有运输货物的义务，该义务由买方承担。在该术语中，指定船的船舷是买卖双方责任、费用、风险划分的关键点。但如果买方未给予卖方关于船名、装货地点和所要求交货时间的充分通知，或其指定的船只未按时到达，或未能收受货物，或比通知的时间提前停止装货，则自规定交货的约定日期或任何期限届满之日起，买方承担货物灭失或损坏的一切风险，并支付由此产生的一切额外费用，但前提是货物已划归合同项下，即货物已清楚地划出或以其他方式确定为合同项下的货物。卖方应给予买方货物已装船的充分通知。由于买方对货物保险，因而卖方的这一通知义务对买方及时保险是非常重要的。

        在FOB术语中，买方自行负担费用订立从指定装运港运输货物的合同。卖方和承运人之间没有运输合同。因此卖方向买方交付的有关运输单证通常是承运人签发的货物收据或者是运单，如买方要求或双方约定，卖方可要求承运人向其签发提单。买方仅对越过船舷后的货物享有保险利益，它对货物的保险仅在越过船舷后生效，对越过船舷前的损失不能索赔。因此卖方应对这一期间的货物进行投保。

        CIF(成本、保险费加运费)是Cost，InsuranceandFreight的缩写。具体使用该术语时，应在术语后加注目的港。

        根据CIF术语，卖方不仅要支付主要运费，还要支付保险费。卖方应按照通常条件自行负担费用订立运输合同，支付可将货物按惯常航线用通常类型可供装载该合同货物的海上航行船只装运至指定目的港的费用。在规定的日期或期限内，在装运港将货物交付至船上。货物灭失或损坏的一切风险在货物装运港越过船舷时转移给买方。

        如买方有权决定装运货物的时间和/或目的港时，应给予卖方充分通知，否则由此引起的风险由买方承担。卖方必须自行负担费用，办理货物在运输途中应由买方承担的货物灭失或损坏风险的海运保险，并向买方提供保险单或其他保险凭证，使买方或任何其他对货物有保险利益的人有权直接向保险人索赔。卖方投保的险别，如无明示协议，应是最低保险险别。最低保险金额应包括合同规定的价款另加10%(即110%)，并采用合同中的币制。在费用划分上，支付将货物交付至船上的费用，支付签订运输合同的运费和运输合同所产生的其他一切费用，支付签订保险合同所产生的保险费用，支付依据运输合同由卖方承担的约定的卸货港的卸货费。

        国际海上货物运输合同是承运人和托运人之间达成的以船舶为运输工具、将货物从一国港口经由海路运送到另一国港****付给收货人的协议。

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